前面部分我想江老师主要是让我们去注意到,民法作为最原始的理念的时候,它的想象其实在后来有很大的改变。从罗马法一直到欧洲启蒙以后所谈的民法,是由自由民的平等的一些关系所构建的民法,其实后来很快整个社会条件就和那种想象不一样了,因此原来民法中很多制度其实是面对着一些质疑的。里头提到了最近的一些案例,像奥康纳大法官所涉及到的案例,针对“所有权绝对、所有权要保护”这样一个观念。更不要讲讨论到合同法,对于传统农业社会短的契约关系,到后来现代的一些长的、继续性契约关系,以至于有人谈到契约已死、合同已死这样一些观念。侵权法的一些社会化的发展和大量存在的社会风险,需要看能不能用传统侵权法去回应。通过这些来显示传统民法理念在社会条件改变以后的不足,这是对民法本身的意识形态和它的基本假设的一个冲击。

 

第二部分谈的是民法的包容性,谈民法应该处理哪些议题,我想跟第一个问题是息息相关的,提到了随着国家的不断介入,这种介入的深度和广度使得很多传统的私法关系没有办法完全用民法来规范,以至于慢慢地在民法的外面发展出了一些或大或小的法律。从一开始的商法、经济法、劳工法,再提到像知识产权法、竞争法、公共交易法,如果还可以补充的话,像谈得很多的消费者保护法等等。这些似乎都是原来民法就可以处理的,后来因为国家的介入或者是一些理念的改变,比方说劳资关系从雇佣关系脱离,慢慢地在它的旁边出现了很多别的法律领域。我想,到这里,这两个议题对我们未来民事立法来讲提出来的重要问题大概是:民法典这个瓶子应该装多少水？ 要用什么样的态度去灌满这样一个民法典？ 如果要一个民法典的话,如果这里在领域的划分上已经相当困难,那怎么去设计民法？

 

第三个问题谈的是一个比较专门的议题,就是人格权、人身权保护的问题。这里江老师的结论是他赞成在中国做特别处理,但是不一定是说,这是中国在人权保护上的一个新的贡献,可能只是一种策略,用民法保护来表现也许还不足。从这个结论来看,江老师觉得人身权的保护是应当肯定的（当然有一些技术上的问题） ,还特别提到王泽鉴老师碰到这样一个质疑:人格权是不是可以创造？

 

第四点提到的是公私权的冲突,结论是这种冲突很难避免。在国家大量介入的情况之下,即使再怎么样在程序上注意,很多私权的利益还是会受到侵害的,因此需要很多的保护。但是不应该由民法来承担。

 

最后一点,也可能是总结的前面四点,提到对未来中国的民法典应该来用什么样的基本原则。我回忆起江老师几年前写的文章, (参见江平/梁慧星/王利明:“中国民法典的立法思路和立法体例”,载《月旦民商法》2003年3月特刊；江平:“制订一部开放型的民法典”,载《政法论坛》2003年第1期；江平:“再谈制订一部开放型的中国民法典”,载《法学家》2003年第4期。——编者注)要不要民法典作讨论的时候,他提到的观点是比较折衷的——要,但是宁可是个松散的民法典,而不是一个过于僵硬的、结构紧密的民法典或者形式主义的民法典。在这点上是把江老师的核心论点指出来,它的理论基础在前面几点应该都可以放进去。为什么他主张这样一个形式的法典？ 可能比较容易来回应前面提到的社会条件的改变和法律的解释学受到的冲击；可能用这种方式对中国立法者、对中国社会新的变迁,它的回应的弹性都比较好。如果没有听错的话,江老师是主张民法典继续走下去,可是不要太教条化,而要开放更多的讨论。也许现在没有办法制定像德国民法典那样的交给一个最笨的人都可以操作的民法典,而是一个也许有一些矛盾,也许不这么体系,但是可以作为一个操作的开始,然后让法院、让学说还可以随着社会的改变慢慢去适应。整个的论点完全是一气呵成,让人非常佩服。

 

其实我的笔谈可以到此为止,因为我很难说出任何不同意的话。不过我的时间没有到,我再说一些,不能说是不同意见,应该是补充。对于民法一路发展过来在意识形态上的这些改变,很多民法的这种社会学、民法的这种大理论讨论大概都谈到了,像江老师在第二部分用“脱壳”这样的词来形容。如果我们回顾中国的民法,其实台湾用的始终就是中国最早的民法典,所以我们多少也还去读一点这样的东西,在要了解民法立法的本意的时候,也还会去找民律草案这些资料。确实是这样的,民法典它在当初就面临要摆哪些东西进来的抉择。民法典制定当时,最大的争议就是商法要不要摆进来,后来结论是说民商合一。因为中国没有独立的商法、独立的商人和独立的商人社会、特殊的商事关系,用江老师的观察,也可以讲没有像德国或者荷兰一些自由港那样的活跃的商人社会现实,也许有一些市场经济还比较发达的港口城市,但是恐怕还没有形成那样一个商法的传统,所以决定民商合一。可是,诚如刚刚江老师也点到的,在台湾,各种六法全书或者法学绪论,那些分类尽管是五花八门,可是大概都还有商法这样一个范畴。这表示虽然所谓民商合一,可是实际上有些商法还是在民法外面。这怎么去解释,从来也没有人认真地去讨论。但在民律草案里其实是有一段话,它的意思也就是说容量的问题。或者你可以讲,这是一个民法典的审美学,民法典如果有一块特别膨胀,公司法、票据法都塞到债编各论中,它会膨胀得很大。当时考虑的可能还不一定是国家的介入这一点,技术上的可容性就把它排除掉了。所以这个民法第1条就说:“法律所未规定者……”,最早的民律草案是说:“本律所未规定者……”。后来就已经确定知道至少四个法律是属于民法该放进来的,可是不得不拿开,因为数量太庞大了。可见民法典的立法者面临的问题还不只是说,水是什么样的成分,是很纯净的某种意识形态,或者体系很教条或者很一致,它还面临到即使都是这样,我还装不装得下这么多水的问题。

 

在这里也可能是个很现实的问题:民法典的功能是什么？ 它可能有一种教育功能,比方它是给所有专业法律人一个第一步的基本的文法训练、一个基本的教材,如果它里面体系特别混乱,有些地方特别庞大,就不太好了。所以民法典要摆多少东西进来,确实是一个非常非常大的问题。对于中国大陆,我们不仅面临刚刚讲的这一些所有人类社会都经历过的一些国家与社会关系的改变、法律制度的改变,还面临一些特殊的经验。比方我们市场经济规模是在很短的时间内重建的,扩展得非常的快,我们的法律几乎是跟在后头,一步一步地去回应它的需要。这跟西方国家先有一个以市民社会为想象的民法典,然后慢慢地,经过一次战争增加一些经济法,经过劳工运动增加一些劳动法,慢慢再加进来那个情况是不太一样的。后者可以有一个民法典作为一个常态的民事关系,然后有一些异态的修正的法律摆在外面；而我们是已经先有一些特别的民法,也有一部分是民法典的准备,像《合同法》,最后要制定《民法典》。这大概是中国经验最大的不同,我们要回填一部民法典。这里可能我们面临着以下这样一些决定。

 

第一个决定,我们到底要不要民法典？ 要它干什么？ 我们可以不要,这是第一个选择。事实上也有人这样讲。在中东欧的经验,也有少数一些国家最后决定不要民法典。我们有了《担保法》,我们有了《合同法》,我们有了《物业管理条例》,我们肯定也有关于承包经营的条例,有各式各样的法律去处理各式各样的问题,我们将来补不足就好了。那个更松散、根本不具形式的民法也是一种选择。但是这个选择可能会面对的第一个问题就是法律之间的关联,它的法理的合一变得非常困难。第二个,它的价值的矛盾会很容易产生,因为当你在处理从A到Z订立的二十几种法律或者更多法律时,你更多是处理这个法律时会忘掉在前面某个法律已经做的价值判断。而对于一个社会来讲,其实有时也不太容忍对某些民事关系来说它的价值是非常混乱的,在这里非常重视交易安全,在那里完全忽略掉。当然这种忽略不是有意的,只是你忘掉了,因为你没有一个统一的东西。这是特别民法组成的民法可能面对的非常大的价值混乱问题。第三个是技术混乱。也就是说你在这里用合同,在那里用契约；在这里用损害,在那里用损失。因为通过一个一个的立法,你不太可能创造一个统一的技术性的概念,它会趋向于分化, —个别的立法者会倾向于创造自己的概念,而有意地从主观上忽略掉前面其他法律的概念。这个是它不及民法典的地方。第四个,在教育法律人、训练一批法官到全国去适用法律的时候,教育的工具会非常缺乏。可能有人对于民事关系会写一本统一的民法原理,可是每个人写得都不一样,因为你没有那个一样的东西。这些是我整理出来的民法典非常重要的功能。所以我们先要有这样一个东西,再作某种常态价值的统一,然后异态是在那个统一标准上加加减减,而不是没有一个标准去谈技术的统一、概念体系的统一以及教育的工具。

 

如果我们因此肯定2002年民法典草案的努力是可以继续下去的,我们要面临第二个选择:什么样的民法典？ 这个民法典如果是把所有已经分散在外头的,有的甚至是分布在行政法中的特别民法,或者混和少量行政法的特别民法,或者是特别行政法,把它的民法都抽离出来,全部摆在一个高度法典化的民法典里面,就可能会出现一个内容比当年《普鲁士普通法》还要多的法典。《普鲁士普通法》是在1780年左右人类创造的最大的一个法典,大概装了两三万的法条,但是后来证明做不下去了:第一个原因,两三万法条怎么用？ 怎么去体系化？ 怎么去搜寻？ 第二个,它可能到第二天就不够用了,你再去立法,怎么去修那个大的法典？ 所以一个大而全的民法典几乎不是一个选择。那么我们会面临一个两难,如果你不是一个大而全的民法典,你又要一个民法典,那是一个什么东西？ 你也许会讲就是一个混合的东西,高兴放一些就放一些,这时它比大而全的更糟:它不全,又不清楚。所以我的头脑分析出来的一个简单的结果是:我们如果还要民法典,就应该是一个体系很清楚、原则很清楚,针对民事关系常态,像一个基本文法一样的东西。它可以发挥如上的功能（便于法理合一、弱化价值冲突、避免技术混乱、承担教育功能） ,虽然它并没有立刻解决任何一个个案。法官拿到手上的时候,可能只把它当成普通法,当他碰到一个民法的环境的案件,一个法官的训练应该告诉他可能从民法到环境法再回到民法。环境法的立法者会知道,他要照民法基础去修改环境法,在环境法里头加上3倍赔偿,其他的依照民法。这个基本的关系,每个立法者跟司法者都知道。那我们要这个民法典的话,我们定的就是一个纯粹的民法典,这个民法典就不承担任何管制的功能。到这里再讲下去,我就有点在推销我自己的观点了。

 

我想民法典,照刚刚讲法,如果要的话,这样的功能至少有一个好处,就是比较清楚。在我的观察,这也是欧洲的大陆法系民法典成功的原因之一,尽管它现在已经需要一些调整,可是它的调整大概没有脱离刚刚讲的那个基本定位,至少没有脱离太多。当然有一些脱离,比方讲,德国在2002年修改债法的时候有一个很大的争议,就是要不要把《消费者保护法》摆进来？ 消费者保护法是不是一种经济法？ 是不是一种非市民法？ 因为它假设有一类市民是弱者,叫做消费者,而不是假设市民是平等的,这样的一个法律破坏了原来民法的基本意识形态。甚至它摆进来以后引起另外一个质疑,说商法是不是也应该合并进来,为什么把商法摆出去？ 原来把商法摆出去,是假设商人跟商人之间的关系和市民跟市民之间的关系不一样。那你现在把消费者摆进来,商法也要摆进来。争议很多。但是最后,德国人还是忍耐了这一点的非体系性。因为他们认为,要想在欧洲整个民法的发展上能够取得一个领导地位,而整个欧洲大家都不那么讲体系,消费者法摆进来就比较好一点。大概是在这个情况下摆进来的。所以没有一个国家民法典是不妥协的,大概都会做一些妥协。我们可能也需要先做一个决定,最后再做一些妥协,但是有基本的决定:这个民法典是不是要如刚刚讲的走向那样子,不给太多中性化,不去承担太多的功能,去管到国家的一些资源分配,贫富差距这些问题,而去做一个最常态的民法,它是这个样子,然后把其他的问题交给其它的法律去处理。这也是我想象的中国民法典一个可能的模式。

 

这里仍然可以累积（刚刚江老师讲的）其他的人类社会已经在民法上实践的一些新发现。包括比方说,民法过去过于形式化,而现在走向了实质化。这也是他们德国民法一百年以后最大的一个体验。过去认为契约就是契约,但是后来他们发现这个观念有很多漏洞,然后去填补,这就是从形式到实质。这些经验对于中国,就不可能不去参考。所以它必须如江老师所讲,不能走到一个那样非常高度的形式主义,也许是某种修正过的、辩证过的一个结构主义。在这点上,据我个人的观察,民法几乎是人类社会里头一个大家完全不顾忌地抄袭的一个领域,向来都是后者抄前者,因为:第一,生活相近性、生活相关性是相同的；第二,它的技术程度不高。所以德国民法其实是吸收了法国民法一百年的大量经验,特别是它的一些理性主义、自由主义的精髓,这在德国民法典里头已经有大量的体现。然后我们可以看到,这两个模式的影响,法国民法也许还超过德国民法。可是你也可以看到,它的影响都是在法语区或者西班牙语区,也就是说它的影响基本上是一种政治性的,比方法国民法影响到比利时。可是如果不具有这种文化的相关性,而是自由的移植、自由的借鉴,大概都会走到德国模式,包括东亚、日本的转变,或者是荷兰的转变、苏联的转变。为什么？ 因为后来的总是在观念上技术上会先进一点,这是很自然的一个想法。所谓对于21世纪的立法者来讲,其实他的选择也没有什么,他就是在看还有没有更先进的。比方荷兰最近的修法,其实比起德国又作了很多调整。所谓后发优势也无非在此。我觉得这也是一种辩证,也就是说从松散到结构,结构再松散。对于一个新的立法者来讲,可能他没有必要为了松散而松散。我的想法是:你建立一个新的结构,这个结构是建立在前人基础上的,但是你要有心理准备,这个结构可能会被再解构掉,没有一个结构是不会被改变的,这也是完全自然的一件事情。所以诸如在侵权行为领域,将来可能会纳入一种跟原来过错主义侵权制度在理念上仍然可以相容的危险责任；在合同领域,可以加入一些实质性的所谓“信赖保护”这样一些东西。这些过程都是一种很自然的经验的积累。对中国这样一个大国来讲,它的借鉴是完全自由的,不带有任何殖民地的强制性,不带有任何文化的、语言的这种相关性,所以它可以选最好的。但是在选择过程中,它可能应该要做更高的技术性的创新,价值的统一。这个努力对于这样性质的民法典来讲,可能还是不可避免的。

 

最后一点就是关于人格权这个问题。我非常理解这样一个争议的背景跟它的实质。我记得曾经在和对这个问题主张最多的人民大学的几位老师一起聚餐的时候,听到他们谈文革的经验,可能跟这个有关系。也就是说在人格权不够受到尊重的一个社会里头,不厌其烦地在某些重要的法典里去强调。我可以体会这点,但是我想提出一个小的问题,也是和我最尊敬的王泽鉴老师打个擂台。人格权是不可能自由创造的,这跟它的本质是不相符合的。在某甲跟某乙可以去自由创造某个人格权的场合,比方说某乙他从小有一种心理状态,听到“苍蝇”两个字他就会做恶梦,于是他与某甲创造了一个不要提“苍蝇”两个字,以免造成他心灵创伤的人格权,这是他创造出来的。请问他要怎么去公示这个人格权？ 他是不是贴在他的脸上,或者穿在他的衣服上,然后人家才知道不要跟他提“苍蝇”这两个字,以免造成他的心灵创伤？ 人格法益其实是非常主观的东西,它必然是经过很长的相互主观过程,在这个社会中形成的一种权利。比方在一个不重视隐私的社会,其实没有隐私权,可是慢慢形成这个价值观念,通过很多的讨论、宣扬,然后慢慢形成,它是自然形成的,它是广义的法定的,应该讲不是国家的法去制定的,是社会习惯法形成的。这在我的观念来讲,是这种意义的法定的东西。形成了以后,每个人的良知良能就可以知道要尊重别人,可是在甲社会存在的人格权在乙社会未必是存在的,是没有办法通过自由契约去创设的。所以,人格权是非常复杂的问题。“一般人格权”在德国造成非常大的问题,它是一件好事,但是不是那么容易去规定的。在我们的人格权草案里我个人发现:第一个问题,是并没有创造出来一个很清楚的人格权观念；第二,加进了很多特别人格权,它在保护上会有问题；第三,它的内容不具有可形成性,规定的就是这样子,因此跟物权法一样成为一个强制的法定的领域。可是物权法的主要内容是在规定怎么去形成这个物权,还有物权跟物权之间的一些权利义务冲突；人格权草案几乎没有任何规定,而只是去定义什么是人格权,它的保护请看侵权行为章。所以值得深思的是人格权到底要规定什么？ 虽然独立一章,但只是去做了一些权利的界定,而其它,对于它的形成跟保护都没有办法或者说不一定适合专章去规定。那这样的规定是不是比较适合摆在一个更高的位置,比方民法总则,去宣示人格权,去界定某一些人格权,然后把它的保护交给法律体系上的侵权行为法？ 诸如此类我觉得都是一些还可以讨论的问题。